Lettre d’intention : focus sur sa création

La lettre d’intention est un document juridique fréquemment utilisé dans le cadre d’une prise de participation lors d’une opération de capital-investissement. Quels éléments doivent apparaitre ? Comment l’établir ? Dans cet article focus sur la lettre d’intention nous répondrons à ces différentes questions.

Lettre d’intention un document indispensable

Elle n’est pas obligatoire mais permet pour les investisseurs de faire part de leur intention de s’engager et de poursuivre les négociations avec l’entrepreneur. D’un point de vue professionnel, cette rédaction est indispensable pour la suite des négociations et la mise au clair des conditions fixées entre les parties.

La lettre décrit les caractéristiques, conditions et modalités principales selon lesquelles les investisseurs pourraient contribuer au projet de la société en renforçant les fonds propres de l’entreprise. L’objectif est d’instaurer une relation de confiance entre les investisseurs et le client.

Cet avant-contrat est conditionnel et n’envisage la réalisation de l’investissement que si les conditions posées sont réunies.

Lettre d’intention : sa structure

De nombreux aspects peuvent être évoqués dans la rédaction d’une lettre d’intention :

• présentation du projet de la société et de son besoin de financement ;
• montants financés par les investisseurs ;
• déroulement de l’opération : calendrier, type d’émission d’actions, montant de l’augmentation de capital, valorisation pré-monnaie, phasage de l’investissement ;
• techniques de relution de l’associé fondateur ;
• conditions suspensives : accord du comité, réalisation définitive de l’opération, remise de tous documents nécessaires, signature d’un pacte d’associés, adaptation des statuts, livraison du projet… ;
• calendrier de l’opération : signature de la lettre d’intention et levée des conditions suspensives ;
• clause d’exclusivité ;
• conditions de rémunération des fondateurs et des investisseurs ;
• effets juridiques de la lettre.

Il est souvent joint en annexe le résumé des stipulations du futur pacte d’actionnaires (clauses les plus sensibles) et du management package [1]. Tout élément clé, pouvant faire l’objet de négociations, doit absolument être stipulé dans la lettre d’intention. En effet, il sera très difficile pour l’entrepreneur de revenir sur ces points après la signature définitive de l’offre d’engagement.

Lettre d’intention : les conditions suspensives

Par ailleurs, la lettre d’intention contient des conditions suspensives relatives à l’engagement des investisseurs. Elles peuvent concerner :

• la mise en place d’une structure optimale sur le plan juridique, opérationnel, fiscal et social ;
• l’établissement d’un business plan ;
• la réalisation d’un audit financier juridique et fiscal complet ;
• la négociation des accords juridiques.

Négocier la lettre d’intention et collaborer avec un avocat spécialisé

Afin de mener au mieux les discussions portant sur la rédaction de la lettre d’intention, il est vivement conseillé que l’expert-comptable requiert les compétences juridiques nécessaires et s’entoure d’avocats spécialisés dans ce domaine au sein de son cabinet.

Les clauses du futur pacte d’actionnaires et des conditions juridiques sont très délicates et doivent être négociées avec la plus grande prudence, tout en respectant les délais impartis.

La période de négociation de la lettre d’intention peut être plus ou moins longue mais dure en général quelques semaines. L’objectif est que l’ensemble des sujets soient évoqués afin de ne pas avoir à aborder de nouvelles problématiques lors de la signature du pacte d’actionnaires. Il a déjà été vu que 80% des éléments du pacte d’associés doivent être abordés dans la lettre d’intention.

Ecueils à éviter : le point sensible est de considérer que cette lettre d’intention est observée comme un avant-contrat sans effets juridiques. En effet, elle peut avoir des conséquences délicates pour les parties, en cas de non-respect de certaines conditions.

Évaluer les risques juridiques de ces débuts d’engagements contractuels

Afin d’identifier les risques liés à ces débuts d’engagements contractuels, le rôle de l’expert-comptable est de vérifier que la lettre ne soit pas engageante [2] par les contrôles des stipulations suivantes :

• la lettre doit porter en tête la mention « sous réserve de contrat » et « sous réserve d’audit » ;
• la lettre doit comporter les « conditions suspensives » pour procéder à l’offre ferme et définitive ;
• la lettre doit être écrite au conditionnel.

Risques juridiques de ces débuts d’engagements contractuels : détails

Après différents retours d’expériences professionnelles et entretiens avec des avocats spécialisés, les risques juridiques de ce premier « engagement » contractuel peuvent porter sur :

• Responsabilité extracontractuelle en cas de négociation de mauvaise foi ou de rupture brutale de celle-ci [3] : cette responsabilité peut être mise en cause par les deux parties liées à la lettre d’intention.

Exemple illustré : cela peut être le cas lorsque la lettre d’intention a été engagée dans le but d’empêcher l’entrepreneur de négocier avec d’autres investisseurs ou afin d’obtenir la révélation d’informations confidentielles.

Risques encourus : la violation, par n’importe quelle partie, de l’engagement de négocier de bonne foi, l’expose au paiement d’une indemnité (double du montant hors taxes des frais engagés dans le cadre de la rédaction de la lettre d’intention).

• Responsabilité contractuelle en cas de violation de la clause de confidentialité : cette responsabilité peut être mise en cause par les associés fondateurs [4].

Exemple illustré : les investisseurs sont responsables du caractère confidentiel des informations divulguées par la société dans le cadre des négociations.

Risques encourus : la violation de cette clause engage la responsabilité des investisseurs. Elle peut également préciser les modalités de l’obligation de confidentialité, en cas d’échec des négociations, en fixant une limitation dans le temps (trois ans par exemple).

• Responsabilité contractuelle en cas de violation de la clause d’exclusivité [5] : cette responsabilité peut être mise en cause par les investisseurs.

Exemple illustré : cela peut être le cas lorsque l’entrepreneur décide de continuer ses négociations auprès d’autres investisseurs à compter de la signature de la lettre d’intention.

Risques encourus : la violation de cette clause est sanctionnée par l’allocation de dommages et intérêts ou par la mise en œuvre d’une clause pénale si les parties en ont prévu une.

Ces exemples de mise en responsabilité ne sont pas exhaustifs. Elles sont à analyser au regard de la faute commise et du préjudice subi par une des parties.

La lettre d’intention représente un document important lors d’une prise de participation dans une start-up. Le conseil et l’accompagnement d’un expert-comptable et d’un avocat spécialisé sont primordiaux. DSO est vos côtés dans cette étape majeure, notre équipe est à votre écoute :

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Article écrit par Julie JOBERT –  Chef de Mission – Expert-comptable mémorialiste chez DSO

[1] Il s’agit d’un outil d’intéressement au capital des dirigeants fondateurs d’une société.

[2] La lettre d’intention n’a pas de force obligatoire car elle traduit la volonté des investisseurs de négocier et d’étudier la proposition des associés fondateurs.

[3] Règle de droit : Articles 1104 à 1112 du Code civil (bonne foi).

[4] Règle de droit : Article 1112-2 du Code civil (information confidentielle).

[5] Règle de droit : Articles L.330-1 et R.330-1 du Code de commerce (durée de la clause d’exclusivité, maximum 10 ans).